中闻培训 | 中闻所成功举办“发表辩护意见的若干理念之思考——以庭审实质化为视角”讲座

2017年9月1日下午，中闻律师事务所成功举办了题为《发表辩护意见的若干理念之思考——以庭审实质化为视角》的主题讲座，本次讲座由中闻所合伙人张耀军律师主持，中闻所合伙人、环瑞刑辩团队亚太区负责人陈飞律师将刑辩团队近两年从事刑事辩护工作的经验分享给大家，以下为精彩内容分享：

发表法律适用部分

大陆法系以演绎式三段论法律推理作为基本的模式， 即首先要看大前提：涉案部分的法律规定 ，然后再看小前提即具体的法律事实的真实性，最后再形成结论即个案的判决。因此，对于法律适用部分的重点阐述是在法庭辩论阶段绝对不可或缺的重要内容。

美国当代著名的刑辩律师艾伦德肖惟茨还说过：在法庭上就和体育比赛一样，最好的辩护就是主动进攻。

（1）建立在对所涉指控罪名的法律规定的全面收集、整理的解读，即时全面发表（以受贿罪为例）。

（2）针对公诉人的公诉意见涉及到的法律适用部分的归纳、总结（以受贿罪为例）

（3）针对该案件中控方指控所涉及的法律适用要素、要件的不同理解。（以受贿罪为例）甚至可以延伸到起诉意见书甚至起诉书。

【参考法条】

《中华人民共和国刑法》第八章  贪污受贿罪

第三百八十五条 【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第三百八十八条 【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕9号）

第十三条　具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定（高检发释字〔2001〕5号）

一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

 二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。 

三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

 四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

关于会见的分享

一、会见要准备会见提纲

二、会见要服从于辩护的进度

三、审查起诉时候的会见

要针对起诉意见书、先听当事人对起诉意见书的意见，并记录在会见笔录上。侧重于核实证据，新的律师办理刑事案件规范已经提到要将证据材料讲给当事人听。而在此之前是有争议的。

四、一审阶段的会见

要针对起诉书，要先听当事人的意见记录在会见笔录上。一定要多听当事人讲，因为有不少刑事案件专业性比较强、行业知识很重要，只有当事人最清楚。律师是需要终身学习的职业，你的过去经验总是要落后于生活实践的。当然包括行业实践。例如：孙某的贸易实践、童敏的职务批准流程。

五、二审阶段的会见

要针对一审判决书，也先听当事人的意见记录在会见笔录上。

六、要重视当事人的意见

但又不能完全按照当事人的思路去走。到任何时候，都不要忘记刑事案件自己独立的辩护地位这个基本特点。

关于阅卷的分享

一、阅卷要全面、注意细节

注意提炼、把案卷读薄。按照时间、地点 、人物发生的法律事实做个表格，对当事人有利和不利的都要注意到。脑子中永远要想着两件事情 ：一个是法律规定，一个是证据。自己要把自己摆在法官的位置上来考虑该案。注意单个证据的合法性、真实性 、关联性，另外一个就是注意对全案证据进行综合比较，看是否存在彼此矛盾之处。要善于还原透过证据形成的时间、地点，要把侦查部门的整个侦查过程给还原出来。一定要达到这个程度。

二、 阅卷要反复揣摩、要穷尽思维往里钻，辩护思路就是这时候产生的。分析公诉人的逻辑思路，在想案子的时候，要逆向思维，要想到这就是开庭或者在提起公诉之前，及时做阅卷笔录。包括你随时产生的灵感。

 三、发挥团队的作用，经常讨论或者叫争论很重要。头脑风暴要经常刮，需要一个强劲的对手。

发表法律事实的分析和结论

同上，法律事实的真实性是法院形成判决的小前提，而证据的存在与否及其证明力强弱决定了法律事实的存在与否。甚至，对这部分的论证更是法官关注的重中之重。

美国当代著名的刑辩律师艾伦德肖惟茨还说过：如果你是一个相信被告有罪的检察官，你只在乎终极真相，忽略中间的事实；如果你是一个辩护律师，你非常在乎中间的事实，往往忽视了根本的真理。

（1）证据在定案中的作用。对证据三性的解读。（以某受贿罪为例）对该案的卷中证据卷及其前面法庭调查的全面证据的综合概括、总结。

（2）对公诉人在发表公诉意见时对法律事实部分的确认进行全面解读。（以某受贿罪为例）一定要全面、深入地结合会见、阅卷等庭前准备工作中的发现。

（3）指出控方的指控部分对证据的论述部分存在的问题。（以某受贿罪为例）。

综合法律适用、法律事实、发表当事人无罪或罪轻的法律意见

关于法庭辩论，号称美国历史最伟大的辩护律师克莱伦斯。丹诺曾经说过：法庭的辩护，需要灵巧的智慧，敏捷的思路，以及瞬间决定的应对能力。优柔寡断，往往会招致失败。有时候，场上的情况又要求律师具有自控能力，不论你内心多焦急，外表上必须像平静的池水一样沉着冷静。

律师的天职就是对公诉方说不，朝着当事人无罪或罪轻的方向努力，发表自己的观点和意见。但一定要处理好法律适用与法律事实的结合方式及比例。（以某受贿罪为例）

对合议庭（或主审法官）做有针对性的辩护发言

（1）好的律师懂法，优秀的律师懂法官。不是打败公诉人，而是心里暗示法官。

（2）利用大数据对该法官及其相关案例进行庭前的功课准备。

（3）法官普遍心理的把握及揣摩。

（4）力争不要让法官打断自己的发言。

（5）要懂得刑辩律师每一次的辩护工作都是一次以弱胜强的尝试。

参考案例

一、崔某组织出卖人体器官案

崔某因家境贫寒，希望卖肾换取钱财，后通过网络发布相关信息，因体检未合格，未能成型。但其发现这是一条出路，遂与相关人员一起做肾脏的中介生意。后在独自联络一起肾脏买卖时，在卖肾人一只肾脏已被取下的情况下，因买肾人手术中麻药过敏死亡，家属报案而案发。后经法院一审判决，崔某犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币三万元。

二、山东日照孙某票据承兑案

山东省日照市辖区内的日照港是中国重点发展的沿海主要港口，委托人孙某的公司就是依托日照港，做进口煤炭的业务，年进口额在4至5亿人民币，自2011年至2013年连续获得中国民营外贸500强。日照市内各银行均授予委托人公司一个总体的授信额度，在额度范围内委托人可以循环使用贷款。

价格一直在低位徘徊，委托人也有一笔大额货款未能收回，又逢山东某地骗贷案案发，日照当地银行全面停贷，致使委托人资金链断裂，无法归还银行贷款。后某银行以委托人申请贷款时材料有部分造假向公安机关报案，公安机关以涉嫌骗取贷款罪立案，后公诉机关以骗取贷款、票据承兑、金融票证罪对委托人及其名下的两家公司提起公诉。

后经陈飞律师与杨凯律师通力合作，一审法院对委托人涉及的骗取贷款和金融票证方面的事实未予认定，仅认定委托人犯票据承兑罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币一百万元。二审驳回上诉，维持原判。

三、国家食药监总局某司长受贿案

国家食药监总局某司长因受贿案被查，公诉机关指控其在1999年至2015年间在担任某市市长助理、以及食药监总局司长期间，收受多人财物共计316万余元。一审法院判决委托人有期徒刑10年，并处罚金50万元。相关违法所得予以没收，上缴国库。二审在出庭公诉机关明确认为其中一起受贿犯罪事实，证据明显不足的情况下，二审法院依然认定了全部受贿犯罪事实，驳回上诉，维持了原判。

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